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“直接適用的法”在我國適用的對策研究
論文作者:童鞋論文網  論文來源:qaly-analyser.com  發布時間:2015/4/6 9:17:12  

一、“直接適用的法”的起源

上個世紀50 年代后期,美國在沖突法學界掀起了一場轟轟烈烈的“革命”。其宗旨是對傳統的法律選擇方法進行改造,拋棄過去概念論的沖突法體系,把工具主義和功能主義引入到法律選擇過程中。第二次世界大戰后,西方國家加強了對經濟的控制,在私法領域,西方工業化國家的立法者都試圖規范經濟生活,調整其中各種不平衡的社會關系,在生產、分配、交換、消費各個環節上都有國家干預的介入。在此背景下, 法國國際私法學家弗朗西斯卡基斯(Francescakis),于1958 年用法文發表了《反致理論與國際私法的體系沖突》一文,首次提出了“直接適用的法”(Loi d′application immédiate)這一概念。[1]自“直接適用的法”誕生以后,不少學者對它做了大量研究。因此,對于“直接適用的法”存在許多不同的看法,有許多問題隨之產生,需要研究。

隨著“直接適用的法”這一名稱的出現,引起了許多學者對其進行研究,由此而產生了許多不同的稱謂。如克格爾(Kegel)所謂的“專屬規范”(Exclusivnormen)、德諾瓦(De Nova)提出的“必須適用的法”(loi d′applicationnécessaire)、努斯鮑姆(Nussbaum)所說的“空間受調節的規范”(Spatial Conditional Rules)、卡弗斯(Cavers) 提出的“立法定位法”(Legislatively LocalizedLaws)、莫里斯(Morris)討論的“特殊法律選擇條款”(Particular Choice of Law Clauses)等等。[1](52)雖然這些概念側重點有所不同,但是大致方向是一致的。在我國首先使用“直接適用的法”這一稱謂的是韓德培教授,他后來在其著作《國際私法新論》中以“強制規則”這一名稱取代了“直接適用的法”。但是總起來說,稱為“直接適用的法”的仍占大多數。基于此,我們也使用了這一公認的稱謂。

國外最先在立法中規定“直接適用的法”的是1987 年《瑞士聯邦國際私法》第18、19 條,之后1995年的《意大利國際私法制度改革法》第17 條、1998 年《委內瑞拉國際私法》第10 條、1998 年《突尼斯國際私法典》第38 條、2000 年《阿塞拜疆共和國國際私法》第5 條、2001 年《俄羅斯聯邦民法典》第1192 條、2001 年《立陶宛共和國民法典》第1.11 條、2001 年《韓國國際私法》第7 條、2004 年《比利時國際私法典》第20 條、2005 年《烏克蘭國際私法》第14 條、2007 年《土耳其共和國關于國際私法與國際民事訴訟法的第5718 號法令》第6 條和第31 條、2007 年《馬其頓共和國關于國際私法的法律》第14 條等都對“直接適用的法”作了規定。此外,一些國際條約也有類似規定,如1980 年《合同法律適用公約》(《羅馬公約Ⅰ》)第7 條,美洲國家組織1994 年《美洲國家間關于國際合同法律適用的公約》(《墨西哥公約》)第11 條、歐盟2007 年《關于非合同之債法律適用條例》(《海牙公約》)第17 條等。[2]

二、“直接適用的法”的基本特征

第一,“直接適用的法”具有鮮明的公法特征。它反映了國家主權的要求,對一國的政治、經濟、社會都會產生影響。因此,它在公法與私法之中,更加突出其公法的屬性。國家為了維護自己的主權以及在國際民商事交往中的重大社會經濟利益,便會采取多種手段進行干預,“直接適用的法”的公法特征將逐步加強。

第二,“直接適用的法”,顧名思義,可以不經過沖突規范的援引,直接調整國際民商事關系。這是“直接適用的法”的本質屬性。有學者認為“直接適用的法”不能被直接適用,仍然需要指引,在此“直接適用的法”不應當作為字面意思理解,它強調的是這種規范不需要通過傳統國際私法中倡導的沖突規范的援引,可以直接依照法律自我設定的“適用范圍”來調整國際民商事關系。這不僅能夠使雙方當事人對彼此之間的權利義務關系有更明確的認識,也是對傳統沖突規則的巨大的突破和創新。

第三,“直接適用的法”的發展還不夠完善和成熟,不能自成一套法律體系,因此它只是一種立法的模式。“直接適用的法”起源于經濟法部門,但是在法律的各個層面都有體現和運用。對于這些在其他部門的法規,統稱為“直接使用的法”。在國際私法典上很難找到“直接適用的法”這一概念。

第四,“直接適用的法”具有不確定性。它的內容、范圍是隨著時間、地點的變化而不斷變化的,同時在內容和形式上也會相應地發生變化。

最后,“直接適用的法”是一種實體法,屬于國內法的范疇。在適用本國的“直接適用的法”還是國外的或第三國的“直接適用的法”的時候,都是國內法的淵源,不同于國際條約、公約等國際統一實體法。

從以上對“直接適用的法”特征的概括,可以將其定義如下:“直接適用的法”是國家為維護自己的主權而制定的直接調整國際民商事關系,無須沖突規范援引的一種實體法。

三、“直接適用的法”與國際私法相關術語的關系

(一)“直接適用的法”與沖突規范的關系

“直接適用的法”和沖突規范在解決國際私法中的法律沖突的時候,運用的是兩種不同的思路。隨著國際私法中的法律選擇方法的多元化,從而催生出了“直接適用的法”,打破了沖突規范一統天下的局面。為了更透徹地了解“直接適用的法”,我們需要對沖突規范進行研究。

沖突規范(conflict rules),又稱為法律適用規范或法律選擇規范,有的國家條約中稱“國際私法規范”,是由國內法或國際條約規定的,指明某一國際民商事關系應適用何種法律的規范。沖突規范是國際私法中最古老的一類規范,也是國際私法的特有規范、本體規范和核心規范。[3]沖突規范作為一種特殊的法律規范,并不直接規定國際民商事關系當事人的具體權利義務,必須與經過它援引的某一特定國家的實體規范(準據法)合起來,才能發揮法律規范調整當事人權利義務的作用,因而只對國際民商事關系起間接調整作用。

具體說來,“直接適用的法”與沖突規范主要存在以下區別:首先,二者功能不同。沖突規范是用來指定何種法律支配當事人之間的何種權利義務關系,是一種間接調整的法。而“直接適用的法”則是一種直接調整的實體法,它可以直接用來調整國際民商事關系。其次,二者的目的不同。沖突規范是為了建立一套有體系的法律規范,追求形式判決的可預見性和形式一致;而“直接適用的法”側重于維護本國的利益,注重運用功能主義的方法進行個案分析。再次,二者的著眼點不同。沖突規范著眼于整個法律下單 ,范圍比較廣,它關注的是該法律規范對案件有無立法管轄權,而不是關注各個具體法律規范的詳細內容。“直接適用的法”分析的是個別案例適用的法律規范,范圍比較小,不研究整個法律下單 的立法管轄權。最后,對待外國法和國內法的態度不同。沖突規范指明某種法律關系應援用何種法律規范,平等對待國內法和外國法;而“直接適用的法”則傾向于國內法而盡可能地排除外國法;如果案件與當地法律存在聯系,法官就應當適用當地的“直接適用的法”。

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