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我國代孕的法律問題研究
論文作者:童鞋論文網  論文來源:qaly-analyser.com  發布時間:2021/2/4 10:12:39  

摘要:對代孕,中國立法和司法持禁止態度,現有的衛生部行政規章明確禁止代孕,而在司法實踐中存在著代孕糾紛判決結果不一致情形。在現代中國,關于代孕的立法規制和親子關系認定規則缺失,而在實踐中,傳統文化、老齡化、二胎政策的實行、不孕不育、同性戀、失獨家庭等客觀現實,涌現了大量的代孕需求。需求產生市場,在實際生活中,基于高額利潤的誘惑,有不少的代孕中介機構,包括境內外的代孕處于地下操作狀態,且有產業化趨勢。因沒有相應的法律規范,中介機構處強勢地位,損害了處弱勢地位的當事人人格尊嚴和權利,催生了大量的代孕糾紛。此現實,焏待中國的立法機構及時做出相關反應,制定相應的法律法規,來規制境內外代孕行為、委托父母與代孕子女的親子關系認定、維護代孕母親和代孕子女的人格和身體權利等。筆者擬對中國代孕制度的構建,提出自己的大膽設想和積極探索,為我國現行立法者提供些思路和建議。

關鍵詞:我國; 代孕; 法律問題;

人類歷史上的代孕大致經歷了傳統代孕、不完全代孕和完全代孕三階段。目前,國際社會根據不同的標準對代孕進行種類劃分,最常見的分類方法有三種[3]。一是依據是否采用人工輔助生殖技術,分傳統代孕安排和妊娠代孕;二是依據對代孕母親補償是否在合理范圍內,可分為商業性代孕和非商業性代孕;三是依據代孕母親在提供子宮時是否提供卵子,分為基因代孕和妊娠代孕。本文所指代孕,指夫妻一方或雙方喪失生育能力或無法生育時,夫妻共同委托另一女性,將人工授精或體外受精形成的胚胎通過移植技術植入該女性子宮內孕育孩子,孩子出生后,將孩子交由該夫妻撫養的行為。

代孕涉倫理、婚姻、宗教、文化和人格等諸多問題和領域,基于維護公共下單 和個體權利平衡等考量,各國對代孕采取了不同的態度。目前,絕對禁止代孕的國家有德、法、日,禁止商業代孕的國家有英、澳(大利亞)、以(色列)等,允許商業代孕的國家有印(度)、(美)加利福尼亞州、俄等[4]。

對代孕,中國立法和司法持禁止態度,現有的衛生部行政規章明確禁止代孕,而在司法實踐中存在著代孕糾紛判決結果不一致情形。在現代中國,關于代孕的立法規制和親子關系認定規則缺失,而在實踐中,傳統文化、老齡化、二胎政策的實行、不孕不育、同性戀、失獨家庭等客觀現實,涌現了大量的代孕需求。需求產生市場,在實際生活中,基于高額利潤的誘惑,有不少的代孕中介機構,包括境內外的代孕處于地下操作狀態,且有產業化趨勢。因沒有相應的法律規范,中介機構處強勢地位,損害了處弱勢地位的當事人人格尊嚴和權利,催生了大量的代孕糾紛。此現實,焏待中國的立法機構及時做出相關反應,制定相應的法律法規,來規制境內外代孕行為、委托父母與代孕子女的親子關系認定、維護代孕母親和代孕子女的人格和身體權利等。筆者擬對中國代孕制度的構建,提出自己的大膽設想和積極探索,為我國現行立法者提供些思路和建議。

一、我國代孕糾紛典型案例及國際組織對代孕的探索

國內代孕糾紛案例有上海首例代孕子女親子關系糾紛案[5],跨境代孕糾紛案有深圳跨國代孕協議無效案[6]。

海牙組織是從事國際私法統一的最重要、最富有影響力的國際組織,它從2010年始關注跨境代孕問題[7],并制定了《海牙跨國收養公約》,截至2019年2月,其締約國有102個,我國參與了海牙組織的《跨境代孕親子關系認定公約(專家意見稿)》的起草工作。從2016年2月第一次會議到2018年9月第四次會議,總結現階段的主要成果是,系統比較了各國有關代孕的法律沖突及調整跨國代孕的法律適用規則,正致力于如何認定代孕兒童合法親子關系而制定一項具有約束力的國際公約;充分討論了關于公文書的認定、域外判決的承認及在確定統一的法律適用規則時,如何確定連結點等問題。海牙專家組于2019年初召開第五次會議,重點討論有關因跨國代孕或新型輔助生殖技術項下確立親權的未來工作的可行性。此舉措表明代孕現象已大量涌現,需各國做出積極反應并制定相應法律法規予以規范,協調平衡委托父母、代孕母親和代孕子女的權利和利益保護,實現部分公民的福祉,維護社會穩定和進步。

二、中國代孕制度的探微:基本原則

1.以最大程度維護公共下單 為首要原則,盡可能減少對現有社會下單 的沖擊,嚴厲打擊非法代孕,實現科技發展與倫理道德下單 的平衡。

2.以維護社會民眾的合理需求為基本原則,為維護不孕不育群體生育權、代孕母親身體自主權、健康權、人格權等的實現提供制度保障。

3.以代孕子女利益最大化為根本原則,充分保護代孕子女的基本權利,維護中國現有生育制度,保障中華民族的延續和后代利益。

4.通過學術討論、司法實踐、征求民眾意見等多種方式,構建適合中國國情的,適用于司法實踐的代孕法律制度。

三、借鑒國內外關于代孕的成功經驗和判例構建中國的代孕法律制度[8]

1.代孕糾紛的管轄權問題。筆者建議,以代孕子女、代孕母親和委托父母為出發點確立管轄權,充分保護代孕子女的權益。境內代孕,以代孕子女出生地、代孕母親經常居所,代孕糾紛發生地基層人民法院管轄為宜。跨境代孕,由代孕子女出生地國、代孕母親經常居所國或國籍國、委托父母國籍國或經常居所國、對跨境代孕親子關系認定糾紛提起訴訟國所在地中級人民法院管轄,借鑒最密切聯系原則確定管轄法院。

2.代孕親子關系認定的法律適用。即確定委托父母子女的身份關系,有身份才有身份權,而親屬權屬于身份權的一種,確定親屬權則可確定雙方間的撫養、贍養等權利義務。目前,境內親子關系確認可借鑒現行民法典中關于身份關系確認的法律適用部分;跨境親子關系確認可借鑒民法典中關于涉外民事法律關系中有關涉外父母子女身份關系方面的法律適用規定。筆者建議,以適用委托父母共同居住地法為主,輔助適用委托父母其中一方經常居住地、代孕子女出生地國、代孕母親經常居住地或國籍國法。適用代孕子女最大利益化原則和最密切聯系原則相結合。

3.對認定跨境代孕親子關系的外國判決或出生證明的承認。筆者建議,我國宜采“有限承認”和“自動承認”相結合原則。如跨境代孕親子關系認定由跨境代孕國主管機關做出,且此國與我國有簽訂相應的國際條約,不損害我國公共利益,可采“自動承認”原則。除此之外,宜采“有限承認”原則,只承認符合以上三條件的部分條款。

4.對代孕協議、委托父母、代孕母親等的條件限制和行政監管。

(1)代孕協議效力及監管[9]。關于代孕協議中雙方權利義務、代孕子女地位、遺產繼承、合同解除、變更、代孕醫療機構、糾紛解決方式等由雙方協商約定,可參考我國民法典中關于民事合同的效力法律適用部分。只要協議不違背公序良俗、雙方自愿、公平等,可認定有效。對代孕協議的監管,可參考以色列由專門機構審查為主的經驗[10],建立我國相應的監督機制。主管部門為中央和地方政府各級衛生行政主管部門,可通過相應的法律授權醫療機構的代孕監管委員會(可作為衛生行政主管部門下屬的一個專門委員會)作為代孕的具體監管機構,對代孕協議、行為進行監管。醫療機構代孕委員會由律師、產科醫生、醫事法專門人員、臨床心理醫生、社會工作者等組成,并有具體的代孕監管辦法。首先,由委托父母、代孕母親雙方向委員會提出代孕申請,并提交相應的代孕協議、身份證明、相關資料等。其次,委員會對其提交的資料進行審查,并告知雙方權利義務和可能產生的后果,經雙方確認后,符合法律規定條件的,予以批準備案。代孕在取得資質、雙方協議選擇的醫療機構進行,委員會由專人負責監督代孕的進行并作相應記錄,定期向委員會告知代孕情況;代孕行為有重大變化或重要事項(如委托父母離婚或一方死亡喪失撫養能力,代孕母親有不利于孕育的行為或事項等),由當事人或負責人隨時向委員會報告,委員會集體決定采相應的措施和處罰;構成犯罪的,依法追究其刑事責任。

(2)委托父母的條件。作為委托父母為:合法婚姻,雙方或一方無法生育或喪失生育能力,年齡25-55周歲,無嚴重暴力犯罪記錄,品行端正,身體健康,有相應的經濟能力和教育條件,精神正常的夫妻。

(3)代孕母親的條件。年齡22-35周歲,已婚方需其配偶同意代孕,有生育經歷并被告知代孕后相關權利義務,并接受心理輔導和精神鑒定,身體健康,無不適合生育的疾病,有完全民事行為能力,高中以上文化等。

5.海牙組織對跨境代孕的規制[11]。海牙組織制定的《海牙跨國收養公約》和《跨境代孕親子關系認定公約》關于跨境代孕當事人資格認定,親子關系認定程序、承認與效力,國際合作等,值得我國參考和借鑒。筆者建議,跨境代孕宜通過中央機關進行。首先,由委托父母向本國中央機關主管部門提出跨境代孕申請,并經本國中央機關同意。其次,委托父母向代孕母親所在國中央機關轉交該申請,此中央機關接到該申請后,如認為該代孕行為可以實施,則準備一份本國法律允許代孕的報告,并將此報告轉交給委托父母所在國中央機關。最后,委托父母所在國中央機關接到該報告后,經再次確認后,可批準同意雙方的代孕協議。兩國中央機關應采一切必要措施,通力合作,批準代孕子女離開出生地國,進入委托父母所在國,并取得其相應國籍。

英國著名自然法學家約翰·菲尼斯(John Finnis)認為,“人類的善只有通過人類的法律制度才能得以保障”[12]。目前,國內、跨境代孕已大量存在,各國和國際社會對其采取了積極的應對態度,也滌蕩著我國的傳統文化、家庭倫理道德、生殖技術等,對中國的國際聲譽、民族延續和后代利益等影響頗大。同時,也會影響我國社會的管理、穩定,群眾的個人利益和家庭福祉。希冀筆者的探索能為我國代孕制度的構建提供些許思路,使我國的代孕糾紛得以合理解決,不孕父母的生育權得以實現,代孕母親得以被尊重,代孕子女利益得以被最大化保護。人民安居樂業,社會穩定,國家富強,則國強民安,為中國夢早日實現戮力同心,共同奮斗。

參考文獻

[1] 石雷.功能主義視角下外國代孕制度研究[M].上海:華中科技大學出版社,2020.

[2] 余提.各國代孕法律之比較研究[M].北京:中國政法大學出版社,2016.

[3] 袁泉,羅穎儀.跨境代孕國際私法問題研究[M].北京:法律出版社,2019.

[4] 同[3].

[5] 陳恒輝.上海首例代孕子女親子關系糾紛案法律分析[D].貴州大學,2019.

[6] 孫堃.跨國代孕的法律沖突及其解決[D].安徽大學,2019.

[7] 同[3].

[8] 楊曉慧,林鵬程.我國代孕法律問題及制度之構建[J].法制與社會,2014(35):38-39.

[9] 康茜.代孕關系的法律調整問題研究[D].西南政法大學,2011.

[10] 同[1].

[11] 同[3].

[12] 韓春洪.代孕合法化問題研究[D].西南政法大學,2018.

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