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關于張家山漢簡所顯示的漢初法律的幾點看法淺談
論文作者:童鞋論文網  論文來源:qaly-analyser.com  發布時間:2014/4/6 21:34:41  

一、黥

( 一) 鬼薪白粲毆庶人以上,黥以為城旦舂。城旦舂也,黥之。( 賊29)

( 二) 城旦舂有罪耐以上,黥之。( 具91)

( 三) □□□□□,以其罪論之。完城旦舂罪,黥之。鬼薪白粲罪,黥以為城旦舂。其自出者,死罪黥為城旦舂; 它罪完為城旦舂。( 具100)

( 四) 告,告之不審,鞫之不直,故縱弗刑,若論而失之及守將奴婢而亡之,篡遂縱之,及諸律令曰同法、同罪,其所與同當刑復城旦舂,及曰黥之,若鬼薪白粲當刑為城旦舂,及刑畀主之罪也,皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也,縱者黥為城旦舂。( 具108 - 109)

( 五) 城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當刑復城旦舂,及曰黥之若刑為城旦舂,及奴婢當刑畀主,其證不言情、誣。( 具121)

( 六) 城旦舂亡,黥,復城旦舂。鬼薪白粲也,皆笞百。( 亡164)

( 七) 舍亡人及罪人亡者,不知其亡,盈五日以上,所舍罪當黥,贖耐; 完城旦舂以下到耐罪,及亡收、隸臣妾、奴婢及亡盈十二月以上□贖耐。( 亡170 - 171)

( 八) 有罪當黥,故黥者劓之,故劓者斬左止,斬左止者斬右止,斬右止者府之。女子當磔若要斬者,棄市。當斬為城旦者黥為舂,當贖斬者贖黥,當耐者贖耐。( 具88 - 89)

( 九) 婢亡,黥顏頯畀主。( 奏讞書案例2)

( 十) 奴婢自訟不審,斬奴左止,黥婢顏頯,畀其主。( 告135)

( 十一) 奴婢毆庶人以上,黥頯畀主。( 賊30)

首先排除后三個黥( 顏) 頯,這一刑罰的對象是奴婢,其結果也非在官府服刑,而是“畀主”,所以并不能代表黥刑真正的適用范圍。條文8中敘述的是一種累犯的加重處罰,之所以說這些肉刑是施加在城旦舂之上的,第一、從后半句女子斬為城旦者黥為舂一句可以推知; 第二像劓刑、斬止之類比較重的刑罰一般只施加在城旦舂身上,因此黥也應施加在城旦舂; 第三奏讞書案例4 中“律曰,取亡人以為妻,黥為城旦,弗知,非有減也。解為隱官,故黥劓,今取亡人以為妻,當斬左止為城旦”,與此完全對應,提供了實例。條文7 中的黥與后面完城旦舂對應,可以斷定是黥城旦舂。4 和5 中的黥之似乎不好斷定,但是1、2、3 皆與城旦舂相連,故此黥之在漢律用語中可能有固定含義,專指完城旦舂再犯罪的處罰。我們再看6 中的黥復城旦舂,是城旦舂犯亡罪的處罰結果,是對刑徒再犯的處理。5 中將刑復城旦舂與黥之、刑為城旦舂、刑畀主之罪相連接。從4 中我們可以得知此處刑為城旦舂可能是鬼薪白粲當刑為城旦舂的簡寫,而刑畀主之罪的對象是私人奴隸,其與刑徒的再犯也是具有比較意義的,因此將黥之斷定為一種對刑徒再犯的處罰應該是沒有問題的,當然其處罰對象在上文已經明確了,即是對完城旦舂的處罰。

二、刑

( 一) 其悍主而謁殺之,亦棄市; 謁斬若刑,為斬、刑之;

( 二) 上造、上造妻以上,及內公孫、外公孫、內公耳玄孫有罪,其當刑及當為城旦舂者,耐以為鬼薪白粲;

( 三) 公士、公士妻及□□刑年七十以上,若年不盈十七歲,有罪當刑者,皆完之;

( 四) 罪人獄已決,自以罪不當,欲乞鞫者,許之。乞鞫不審,加罪一等; 其欲復乞鞫,當刑者,刑乃聽之。

( 五) 盜鑄錢及佐者死罪一人,予爵一級。其欲以免除罪人者,許之。捕一人,免除死罪一人,若城旦舂、鬼薪白粲二人,隸臣妾、收人、司空三人以為庶人。其當刑未報者,勿刑。

( 六) 奏讞書案例15 律: 盜臧值過六百六十錢,黥為城旦; 令: 吏盜,當刑者刑,毋得以爵減免贖。

條文1 中的對象是悍主的奴婢,要根據主人的謁請來實施肉刑,對象與我們探討的不一致。條文2“當刑及當為城旦舂者,耐以為鬼薪白粲”中的刑首先排除有刑為隸臣妾的可能,因為刑為隸臣妾與耐為鬼薪白粲從量刑的高低沒法確定,而在漢簡中,我們也找不到任何關于刑為鬼薪白粲的痕跡。不過,如果說此刑字代表的是刑為城旦舂,那么豈不是與后面的城旦舂想重復? 筆者的解釋是像上文提到的“城旦舂有罪耐以上,黥之”,“鬼薪白粲毆庶人以上,黥以為城旦舂。城旦舂也,黥之”,這里的城旦舂均指代完城旦舂( 當然也有城旦舂指代黥城旦舂的時候) ,因為“有罪當黥,故黥者劓之,故劓者斬左止,斬左止者斬右止,斬右止者府之”的規定,若是黥城旦舂,不能在黥上加黥。所以這句話中的當刑及當為城旦舂者,就是指刑城旦舂和完城旦舂。條文3 中的刑與完相對應,完刑眾所周知是施加在城旦舂之上的,則此處的刑無疑也是施加在城旦舂上的。4 到6 條中的刑比較難以判斷,但是此處的刑為刑為城旦舂完全說得過去,另外6 中律令對比,律中是黥城旦,而令中是當刑者刑,也應算得上是一個例證,而且4 中的“當刑者”、5 中的“當刑未報者”與6 中“當刑者刑”文例一致,若6 中的刑為刑為城旦舂,則4 和5 中也應當等同視之。

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